בג"צ אמה ברגר

בג"צ מס' 392/72

  אמה ברגר  

נגד 

1. הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה

2. שר הפנים

3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, השומרון 

4. המועצה המקומית זכרון-יעקב

 בבית-המשפט  העליון  בשבתו  כבית-משפט  גבוה לצדק

 [3.10.72,   27.12.72,  16.1.73,  19.9.73]

לפני השופטים ברנזון, עציוני, י' כהן

פסק-דין

 השופט ברנזון:נ העותרת היא תושבת שטוטגרט שבגרמניה המערבית. היא מבקרת לעתים קרובות בישראל ומגלה עניין, על רקע דתי נוצרי, בטיפוח ובפיתוח ביקורי קבוצות תושבים מגרמניה בארץ. לשם כך היא רכשה בשנים האחרונות נכסי מקרקעין במושבה זכרון-יעקב בהם היא מארחת את המבקרים מגרמניה. לקראת סוף 1969 היא רכשה את הנכס שהיה ידוע כנסיון דורה שוורץ בזכרון-יעקב. והדבר היה לצנינים בעיני תישבי המקום והמועצה המקומית. הפנסיון נסגר בסוף שנת 1968 והיה ידוע שהוא עומד למכירה. המועצה המקומית ניסתה לעניין גופים ואישים שונים להשגת הכסף הדרוש לרכישת הנכס והדבר לא עלה בידה. כשנודע כי העותרת התקשרה עם הבעלים לרכישתו, ניסה יושב-ראש המועצה המקומית להשפיע עליה שתוותר על העיסקה לטובת המועצה המקומית, אך היא לא נאותה לכך בנימוק כי "מן השמיים ציוו עליה לרכוש את הנכס ולהחזיק בו".

 משלא עלה בידי המועצה המקומית לסכל את המזימה" של מכירת הנכס לגרמנים (כפי שהתבטא יושב-ראש המועצה באחת מישיבות המועצה שדנה בעניין), חיפשו ומצאי דרכים אחרות להשגת המטרה. בתחילה באו בדברים עם בנה של המוכרת, שהחזיק שטר חכירה לזמן ארוך על הנכס, והתקשרו עמי בחוזה לחכירת-משנה עד לשנת 2001, בלי ידיעת העותרת והמוכרת, ואף פלשו לנכס וניסו להוציאו מידי העותרת שבינתיים קיבלה את החזקה בו מידי המוכרת. צעדים אלה לא עלו יפה. בהתערבות המשטרה, לפי בקשת העותרת, עזבו אנשי המועצה המקומית את המקום. אשר לחכירת-המשנה, החליט בית-משפט השלום בתביעה שהוגשה על-ידי המוכרת והעותרת, כי לבן אין עוד זכויות חכירה בנכס וציווה על מחיקת הרישום של זכות החכירה שלו. בהתאם לכך גם נתן צו-מניעה נגד הבן והמועצה המקומית לבל יפריעו לתובעות להחזיק בנכס ולהשתמש בו ככל העולה על רוחן. בפסק-דינו המנומק קבע בית-משפט השלום:ב "המועצה לא הוכיחה כי בעשיית העיסקה הזאת (אם בכלל עשתה).... . פעלה בתום-לב, דהיינו שלא ידעה כי סטפי שוורץ ויתרה לפני זה בשם בעלה (כלומר בן המוכרת) על זכות החכירה".  פסק-דין זה אושר בערעור כפני בית-המשפט המחוזי בחיפה, אשר חזר ואמר:ו "למועצה ודאי שאין כעת תום-לב. מה גם שדעתו של השופט המלומד בדבר חוסר תום-לב של המועצה בזמן התקשרותה עם סטפי שוורץ היתה ללא ספק מוצדקת".

 משהוברר כנראה למועצה המקומית שלא תהיה תפארתה על הדרך הזאת, והעניין הועלה בישיבת המועצה מיום 19.8.70 תוך מסירת דין-וחשבון על-ידי יושב-ראש המועצה על ההתפתחות במשפט, הציע אחד החברים שבד בבד עם הטיפול במשפט יש להתחיל כטיפול בהפקעה והדגיש "שיש לעשות הכל כדי לקבל את הנכס וכי כל הוצאה היא כדאית". לזה השיב יושב-ראש המועצה כי ההנחה היא שיזכו במשפט ועל-כן מייעצים עורכי-הדין לחכות עם הטיפול בהפקעה כצעד אחרון. "כן יש למצוא יעוד לשטח לצורך ההפקעה כגון מרכז קליטה". לאחר חילופי דברים אלה הוחלט בין השאר:נ

 "לאשר מינויים של האדונים לוי יעקב (יושב-ראש המועצה) וד"ר לב אקוש (חבר המועצה שהמליץ על ההפקעה) לטיפול בהפקעת השטח, ייעודו, תכנונו והבאת התוכניות בפני רשויות השלטון השונות לצורך אישור וחתימת המסמכים ומאשרים את ההוצאות שתהיינה עד אישור השר להפקעה.  מטילים על מהנדס המועצה מר צבי סבר להכין את התוכניות הדרושות להפקעה והגשתן לאשורי הוועדות המקומית והמחוזית בהקדם."

 יש לציין כי בישיבה קודמת של המועצה המקומית מיום 25.11.69, שעמד עדיין כסימן של אפשרות רכישת הנכס מרצון. מסר יושב-ראש המועצה את הפרטים הבאים:ב

 "נודע למועצה כי בית ההבראה 'דורה שוורץ' עומד להימכר לגרמנים.  נעשו פעולות כמשרדי הממשלה השונים בשיתוף עם כבוד הרב. היו פניית בכתב ובעל-פה לשרי הפנים והדתות, השרים ספיר ובגין, שישפיעו על המוכרים ולסכל את המזימה למכור את השטח והמבנים.  לאחר משא ומתן מייגע והתערבות הרבה גורמים, סוכמה הדעה שהמועצה תרכוש את השטח בשיתוף עם המועצה הדתית בסכום של 250,000 ל"י..... הנכס יעבור במלואו על שם המועצה המקומית ותהיה זכות שימוש למועצה הדתית ב-50% של הנכס."

 בהתאם להחלטה הנ"ל של המועצה המקומית מיום 19.8.70 הוגשה מטעמה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון התכנית ש/80. המהווה שינוי בתכנית המיתאר המקומית של זכרון-יעקב ש/11, וזו העבירה את התכנית לוועדה המחוזית בצירוף המלצה ובקשה לנקוט בצעדים הדרושים שיביאו לאישורה. הוועדה המחוזית החליטה להפקיד את התבנית ולפי הוראותיה הודיעה הוועדה המקומית לבעלי הנכסים הכלולים בתכנית, כולל העותרת, על דבר ההפקדה וכן פורסם הדבר בילקוט הפרסומים ובשני עתונים יומיים כנדרש לפי החוק.

 תכנית זו אינה מיוחדת לנכס העותרת התופס שטח של 8 דונמים בערך, והוא גם אינו הנכס היחידי המיועד להפקעה. השטח הכולל של התכנית הוא כ-64 דונם וממנו נועדו להפקעה כ-24 דונם כולל נכס העותרת, אך שארית השטח שנועד להפקעה רובו המכריע הוא של הקרן הקיימת לישראל והוא חסר מבנים. מבחינה מעשית, שאר הדברים הכלולים בתכנית, כמו פתיחת דרכים ושבילים חדשים או הרחבת דרכים קיימות, וכמובן הפקעת השטחים הנוספים לצרכי ציבור. יכולים להיעשות בלי להפקיע את נכס העותרת. למעשה, כלול בתכנית שטח פתוח נוסף, שאינו נופל בשטחו משטח הנכס הנדון, והשייך גם הוא לקרן הקיימת לישראל. ודוקא הוא לא נועד להפקעה. שלא לדבר על שטח סמוך נוסף כזה אשר משום מה בכלל לא נכלל בתכנית.

 העותרת היתה היחידה אשר הגישה התנגדות לתכנית ועוד קודם לכן שיגרה מכתבי

 התנגדות בעניין זה הן לוועדה המקומית והן לוועדה המחוזית. הוועדה המקומית דנה בהתנגדות והחליטה לדחותה והעבירתה בצירוף חוות-דעתה לוועדה המחוזית.

 מאלפים חילופי הדברים שהיו בוועדה המקומית עם בא-כוח העותרת בשעת הדיון בהתנגדות, ולא למותר להביאם בהרחבת-מה:ו

 "ד"ר גוטשלק ציין כי ההשקפה אם זה כדאי שהגרמנים יהיו בעלי נכסים בארץ איננה (צריכה) להשפיע על דיון זה מאחר ומדינת ישראל היא מדינת משפט וצדק ואין המטרה מקדשת את האמצעים.  הגברת אמה ברגר השקיעה כספים רבים בשיפוץ ובשיפור הבנינים והמגרשים וערכו של הנכס המיועד להפקעה מגיע לסכום של 1-1/2 מיליון ל"י.

 מר גוטשלק טען כי מטרתה של המועצה המקומית היא שקופה וכי המדובר איננו בשטח הדרוש למועצה המקומית זכרון-יעקב למטרות ציבוריות אלא להפקעת השטח מידי הבעלים החוקיים והרחקתו של בעל זה מהמקום.....

 מר גוטשלק טען כי בקרבת מקום ישנם 3 מגרשים אחרים..... הנמצאים במצב מוזנח..... אשר לדבריו יעלו הרבה פחות כסף ויוכלו לשמש לאותה מטרה מוצהרת של המועצה המקומית.....  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  בדברי תשובתו ציין מר צ' סבר, מהנדס הוועדה המקומית השומרון, כי נגד עיני הוועדה המקומית בעת דיוניה בתוכנית עמדו שיקולי תכנון וייעוד שטחים בלבד וכי ההפקעה המתחייבת לביצוע התוכנית היא פועל יוצא מהתוכנית ולא מטרתה.

 יו"ר המועצה המקומית זכרון-יעקב, מר י' לוי, ציין בדבריו כי זכרון-יעקב סובלת ממחסור באתרים לבנינים ציבוריים..... וכי אין שטח מתאים אחר במושבה חוץ מהשטחים הכלולים בתוכנית זו אשר ימלא אחרי תנאי גודל, רציפות ואיתור.

 מטרת ההצעה איננה, כדברי מר גוטשלק, הרחקת קבוצת אמה ברגר מהמושבה אלא הקמת המרכז הקהילתי המתוכנן, דבר אשר בכינונו הוחל עוד בשנת 1969 לפני שגב' ברגר החלה במו"מ לקניית הנכס."

 להבנת הרקע לדברי יושב-ראש המועצה המקומית, יש להזכיר כי במחצית הראשונה של שנת 9(19 היו מגעים ודיונים על אפשרות של הקמת מוסד לתרבות ולאמנות באותה סביבה, שבמרכזו יעמוד בית דניאל המשמש כבר כמרכז אמנות והכשרה לאמנות. הובא בחשבון כי המוסד הזה יכלול גם את בית הסופר ואת פנסיון דורה שוורץ, אשר כזכור עמד אז למכירה. לקראת הפגישה שזומנה לעניין זה על-ידי מנהל המחלקה לאמנות לעם במשרד החינוך והתרבות אף הוכנה הצעה בכתב על-ידי מר יעקב מלכין על שטח של 80 דונם, שכלל את שלושת הבתים הנ"ל. ואולם מלבד ישיבות ודיבורים לא נעשה דבר לקידום

 התכנית הזאת והיא לא לבשה עור וגידים. כפי שראינו. בישיבת המועצה המקומית יום 25.11.69 כבר דובר על רכישת הנכס של דורה שוורץ בלבד כדי שלא יפול לידי הגרמנים, ואף זאת ללא שום מטרה מוגדרת ובשותפות עם המועצה הדתית בהשתתפות כספית ישירה מצד המועצה המקומית בסך 50,000 ל"י בלבד. גם בישיבה מיום 19.8.70 עדיין לא מצאו ייעוד לנכס שביקשו להפקיעו והועלתה האפשרות לעשותו מרכז קליטה שאמנם נקבע בתכנית המקורית שהוגשה לוועדה המקומית. יותר מאוחר נמלכה המועצה המקומית בדעתה וביקשה להחליף את מרכז הקליטה במרכז קהילתי, כנראה כדי ליצור כלפי חוץ רושם שיש לזה קשר עם התכנית ההיא בדבר הקמת מוסד לאמנות. דא עקא שדוקא שני הבתים שהיו צריכים להוות את מרכז הכובד של המוסד ההוא, בית דניאל ובית הסופר, נעדרים מהתכנית החדשה. נכס העותרת, המשמש כבית הארחה הוא הבית היחידי שנכלל בתכנית ומיועד להפקעה, אף ששוויו כיום הוא 1-1/2 מיליון ל"י.  בהתחלה, כשעמד על הפרק מוסד לתרבות ולאמנות, הוא נכלל כנכס העומד למכירה ולא כאובייקט להפקעה, ורק אחרי רכישתו על-ידי העותרת וחוסר האפשרות להשיגו בדרך ישרה, הועלה רעיון ההפקעה. ומניין יבוא הכסף הרב הדרוש בעת להפקעה זו? עד כה לא הובטחו שום אמצעים כספיים לכך.

 השתלשלות הפרשה פי שנגולה לעיל, מראה לדעתי בבירור שגם אם ראשית עניינה של המועצה המקומית בנכס הנדון היתה כנה ובתום-לב, סופה אינה אלא התנכרות זדונית לעותרת כגרמניה, להוציא את הנכס מידיה בכל דרך אפשרית ובכל מחיר.  כשהוא נכלל בתכנית של מלכין ביוני 1969 הוא הופיע כנכס שנועד למכירה ומחירו אז היה נמוך יחסית מפני שלא נמצאו לו קונים. מתכנית זו לא יצא כאמור ולא כלום ורק כשנודע כי העותרת מתכוונת לרכוש את הנכס, החלה פעולה קדחתנית להזעיק שרי ממשלה וגורמים אחרים על-מנת "להציל את הנכס מידי הגרמנים". (אני משתמש בביטוי זה על-סמך הדברים שהובאו בעתון "ידיעות אחרונות" מיום 25.10.71 מפי יושב-ראש המועצה המקומית שהוא "איתן בדעתו למנוע את העברת הנכס לגרמנים במושבה שמתוכה יצאו אנשי ניל"י".) משלא הישגה העזרה הכספית הדרושה מגורמים אלה. נעשה נסיון הרכישה כעזרת המועצה הדתית של זכרון-יעקב, וכאשר גם זה לא הצליח - באה ההפתעה הדרמתית בצורת רכישת חכירת-משנה לתקופה ארוכה מאדם שלא היה לו מה לתת. כאשר נראה היה שגם בועה זו עומדת להתפקע, מצאה המועצה המקומית את המכשיר של חוק התכנון והבניה כאמצעי להפקעת הנכס מידי העותרת. לאחר ששר האוצר סירב לתת את ידי כך.

 אין צורך אף לגרד את פני השטח כדי לגלות את שרשי המעשה של המועצה המקומית.  המטרה האמיתית כלל לא הוסתרה והיא מזדקרת לעין. כל צעד וצעד של המועצה המקומית חושף את מניעיה ואת רצונה:נ להצר את צעדי העותרת ולמנוע ממנה את רכישת הנכס משום שהיא גרמניה. היסוד שעליו בנתה המועצה המקומית את תכניתה הוא איפוא מעורער לחלוטין, והאם על יסוד כזה אפשר להקים בניין שיישאר עומד על תלו? הוועדה המחוזית מודה בדברי תשובתה לצו-על-תנאי שהיא "ידעה כי סביב רכישת הנכס הנדון על-ידי העותרת בזכרון-יעקב התעורר פולמוס ציבורי שראשיתו במקום אך התרחב והתפשט

 אל מעבר לאינטרסים מקומיים צרים". נם מר נחליאלי, אשר ייצג את המועצה המקומית והוועדה המקומית, בטיעונו לפנינו הסביר כי לאחר שהעותרת בבר הספיקה לרכוש במקום קרוב ל-100 דונם ללא הפרעה, היה עניין ציבורי למנוע את הרחבת אחיזתה במקום. כי התושבים "ראו שצומח כאן מונסטר". מכירת הנכס לעותרת היא שהניעה את המועצה המקומית להזדרז ולבחור בדרך שבחרה בה. "מטעמי רגש חפשו דרכים יותר מהירות ויעילות".

 אף-על-פי-כן, מבקשים לשכנענו כעת כי שיקולים תכנוניים טהורים בלבד היו לנגד עיני רשויות התכנו, והם שהכריעו אח הכף לטובת אישור התכנית. אני סבור שכאשר רשות ציבורית. שמוטל עליה תפקיד על-פי חוק, יודעת שבשורש הפעולה הנדרשת ממנה תוך כדי מילוי תפקידה מונחת מטרה פסולה, לא זו בלבד שהיא רשאית לסרב לפעול, אלא שמחובתה לומר; "לא אתן את ידי להשגת מטרה בלתי-כשרה אפילו על פני הדברים הכל נראה כשורה". מר גוטשלק גולל לפני הרשויות את העניין באור הנכון והן לא שעו לו. הוועדה המחוזית, כמו הוועדה המקומית, סתם דחתה את ההתנגדות כשהיא מתעטפת באצטלה של שיקולים תכנוניים טהורים, ושר הפנים אף לא ראה לנכון להשיב לתעצומותיו של ד"ר גוטשלק. זו היא עצימת עיניים מכוונת בפני מציאות עגומה ופגומה המזדקרת לעין כל רואה בלתי-משוחד, שאין הדעת סובלתה וודאי שאין להצדיקה כשהיא נשקלת במאזני הצדק של בית-משפט זה. כמו שנאמר ב-בג"צ 98/54, 98/54, 105/54 לזרוביץ, ואח' נגד המפקח על המזונות, ירושלים, , בע' 47:ב

 "בית-משפט זה בודק כרגיל הן את הצורה החיצונית והן את המהות הפנימית של מעשי השלטונות, את הקליפה והתוך גם יחד, ולא ישאיר על מכונם מעשים העטופים אמנם בלבוש חיצוני כשר אלא שתוכם אינו כברם."

 טענת המועצה המקומית. כי מטות התכנית מרובות ומגוונות וההפקעה חלה לא רק על נכס העותרת אלא גם על נכסים אחרים בשטח כפול משלה, היא בעיני נסיון שווא להסוות את אפיה ומטרתה האמיתית של התכנית על-ידי צירוף עניינים שאינם שנויים במחלוקת והיכולים להתקיים בפני עצמם. עניינים נוספים אלה. אם באמת ובתמים רוצים לממשם, אפשר להשיגם בלי לצרף אליהם את נכס העותרת. העניינים האחרים צורפו כנראה לתכנית כאמצעי לקידוש המטרה של נישול העותרת מנכסה. מטרה זרה זו, המונחת ביסוד התכנית של המועצה המקומית משמיטה את הקרקע מתחתיה, ואין בכוחן של רשויות התכנון לבססה כביכול על שיקולים תכנוניים. "הרשות חייבת להשתמש בכוח הניתן בידה בלא משוא פנים, ביושר, לקידום המטרה אשר למענה היא הוסמכה לפעול וללא שרירות לב":ו ע"א 577/66, וולוכבינסקי, ואח' נגד משה עופר, ואח' , בע' 40 במבחן זה התכנית הנדונה אינה עומדת ואין לה תקומה.

 לבסוף, חושבני שלא למותר לומר בהזדמנות זו את אשר עם לבי על היחס הנדרש והמצופה מכל אחד מאתנו כלפי זרים היושבים בתוכנו או הבאים אלינו. מימיו הראשונים.

 כשהוא יושב בארצו ועל אדמתו, ידע עם ישראל את נפש הגר ונהג עמו בצדק וביושר.  התורה ציוותה לנו:נ "תורה אחת יהיה לאזרח ולגר הגר בתוככם" (שמות, י"ב, מ"ט);  "משפט אחד יהיה לכם, כגר כאזרח יהיה" (ויקרא, כ"ד, כ"ב); "ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו" (דברים א', ט"ז). בשורה של מקומות מזהירה התורה לא להונות את הגר, לא ללחוץ עליו, לא לעושקו ולא להטות את משפטו, ומשווה אותו בכל אלה ליתומים, לאלמנות ולעניים הזקוקים להבנה ולרחמי החברה - "ואתם ידעתם את נפש הגר כי גרים הייתם בארץ מצרים" (שמות, כ"ג, ט'). לא בכדי יכול היה שמואל דוד לוצאטו לאמור בספרו:ב "מחקרי היהדות" (כרך ראשון, חלק ראשון, יסודי התורה, עמוד 32):ו

 "היות ישראל עם סגולה ועם כל מה שהרחיקה אותם מהתערב עם הגויים עובדי אלילים, מעולם לא הבדילה התורה בין העברי והנוכרי בשום דבר ממה שמשפטי הצדק והיושר מחייבים כל אדם לחברו."

 ואמר הרמב"ם:

 "ולא יהיה (אדם) אחד בפה ואחד בלב אלא תוכו כברו והענין שבלב הוא הדבר שבפה, ואסור לגנוב דעת הבריות ואפילו דעת הנוכרי.....  ואפילו מלה אחת..... של גניבת דעת אסור. אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והווה" (משנה תורה, הלכות דעות, ב', ו').

 כשגלינו מארצנו ונתרחקנו מעל אדמתנו קרבנות היינו לאומות העולם שבתוכם ישבנו, ובכל הדורות טעמנו את הטעם המר של רדיפות, נגישות והפליות רק בגלל היותנו יהודים "שדתיהם שונות מכל עם". מלומדי נסיון מר ואומלל זה, שחדר עמוק עמוק להכרתנו ולתודעתנו הלאומית והאנושית, ניתן לצפות שלא נלך בדרכים הנלוזות של הגויים, ובהתחדש עצמאותנו במדינת ישראל עלינו להיזהר ולהישמר מכל צל של הפליה ומנהג של איפה ואיפה כלפי כל אדם לא-יהודי שומר חוק הנמצא אתנו ורוצה לחיות עמנו בדרכו שלו, לפי דתו ואמונתו. שנאת זרים קללה כפולה בה: היא משחיתה את צלם אלוהים של השונא וממיטה רעה על השנוא על לא אוון בכפו. עלינו לגלות יחס אנושי וסובלני כלפי כל מי שנברא בצלם ולקיים את הכלל הגדול שד שוויון כל בני-אדם בזכויות ובחובות.

 על יסוד האמור לעיל, אני מציע לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט במובן זה שאנו מכריזים על התכנית ש/80 כבטלה ומבוטלת ושעל המשיבים מס' 3-1 ביחד לשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום כולל של 2,500 ל"י, ואותו סכום תשלם לה המשיבה מס' 4.

 לצערי, נתאחר מתן פסק-דין זה שלא כרגיל. בגלל הקלה משרדית היה התיק מונח מספר חדשים ללא טיפול, ומסיבה זו נתעכבה כתיבת פסק-הדין עד בה, ועם בעלי-הדין הסיחה. אני מקווה שזה סופה של דרך היסורים המשפטית שהיה על העותרת לעבור בקשר לרכישת הנכס הנדון וכעת יונח לה ליהנות מרכושה באין מכלים.

 השופט י' כהן: אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד השופט ברנזון. שיש לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט, אם כי בכמה עניינים אין אני מסכים למסקנות חברי הנכבד על מניעי המועצה המקומית ומטרת פעולותיה.

 2. אין חולקין על כך, שעוד במחצית הראשונה של שנת 1969, לפני שעניין מכירת פנסיון דורה שוורץ לעותרת עמד על הפרק, נעשו הכנות לגיבוש תכנית להקמת מרכז לאמנות על השטח הנדון, ובכללו המקרקעין של הפנסיון הנ"ל. הצעה מפורטת בעניין זה הוגשה לגופים ציבוריים שונים ביוני 1969, היא הובאה לדיון באיגוד אזור השומרון למוסדות חינוך על-יסודיים בישיבה מיום 8.8.69, והוחלט, אחרי שמיעת סקירה כללית, להמשיך בדיון באחת הישיבות הבאות. לא היה המשך לפעולות אלה, כי בינתיים התברר, ששטח פנסיון שוורץ נמכר לעותרת, ולא תהיה אפשרות לקנות אותו לצרכי התכנית.

 מהעובדות הנ"ל ברור, שעוד לפני שנודע למועצה המקומית על רכישת הפנסיון על- ידי העותרת או אף על משא-ומתן לשם כך, תכננה המועצה הקמת מרכז לאמנות בשטח הנדן, בשיתוף עם מוסדות אחרים, וכי ייעוד השטחים לצרכי ציבור המפורט בתכנית ש/80 לא הומצא לשם התנכלות בעותרת.

 העובדה, שבישיבת המועצה המקומית מיום 25.11.69, אחרי שנודע שהפנסיון עומד להימכר "לגרמנים", סוכם, שהמועצה תרכוש את הפנסיון בשיתוף עם המועצה הדתית איננה מעידה, שהמועצה זנחה את התכנית בעניין מרכז אמנותי. הידיעה על המשא-ומתן למכירת הפנסיון לעותרת הבהירה לראש המועצה ולחבריה, שאם הפנסיון יימכר לעותרת, תסוכל התכנית להשתמש בקרקע זו לצרכי מרכז לאמנות או לכל מטרה ציבורית, ולכן נעשו מאמצים להשיג כספים לשם רכישת השטח מבעליו. כנראה לא נמצאה דרך אחרת להשגת הסכום הנחוץ במהירות, אלא על-ידי שיתוף המועצה הדתית במימון הרכישה. העובדה שהעותרת היתה הקונה המיועד בוודאי שהשפיעה על המועצה הדתית להשתתף במימון, והמריצה את המועצה המקומית לעשות מאמצים לרכישת השטח, אך אין בכך כל ראיה, שהתכנית ש/80 נוצרה לשם "התנכלות זדונית" בעותרת. כפי שסבור חברי הנכבד השופט ברנזון.

 3. העותרת טענה שישנם שטחים חלופיים לביצוע התכנית. שעליהם אין מבנים.  טענה זו נדונה על-ידי הוועדה המחוזית והיא דחתה אותה מתוך נימוקים שפורטו בסעיף ד' של החלטה (מוצג י"ג המצורף לעתירה). לא מצאתי בעתירה כל חשובה של ממש לנימוקי הוועדה המחוזית בעניין זה.

 4. על-אף האמור לעיל נראה, שאחד השיקולים שהביאו את המועצה להציע את התכנית ש/80 היה הרצון למנוע מהעותרת לקנות אחיזה בלב המושבה, מטעמים שאין להם כל קשר למטרות חוק התכנון והבניה. העותרת שהיא גרמניה, רכשה קודם לכן שטח כולל של יותר מ-90 דונם במושבה. היא פועלת בשם כת דתית נוצרית, עומדים לרשותה

 אמצעים כספיים ניכרים ובציבור התעורר החשד, שעל-אף הכחשותיה. היא ואנשי הכת יעסקו בפעולות מיסיונריות. העותרת קנאית באמונתה, ולדברי בא-כוחה, עורך-דין גוטשלק, המופיעים בקטע מעתון שצורף לעתירה, "היא פנאטית באמונתה לא פחות מאשר 'נטורי קרתא' שלנו בירושלים". בנסיבות אלה עוררה רכישת הפנסיון על-ידה התרגשות רבה במושבה, ואין להתפלא שחברי המועצה שאפו למנוע את ביצוע הרכישה ואחרי כלא הצליחו במשא-ומתן עם העותרת, התקשרו עם בנה של המוכרת כדי להוציא את הנכס מבעלות העותרת קרוב לוודאי ששאיפה זו היוותה מניע חשוב להחלטת המועצה ליזום את התכנית ש/80, אם כי באותו הזמן היה ברור, שהפקעת הפנסיון תצריך הוצאת סכום ניכר, העולה בהרבה על הסכום שהמועצה לא הצליחה להשיגו לפני מכירת הפנסיון לעותרת. אפשר להבין ללבם של חברי המועצה, שרצו בכל מחיר למנוע השארת הנכס בידי העותרת, אך השיקול המבוסס על אישיות העותרת ומטרותיה ברכישת הנכס איננו מהשיקולים הכשרים, שמותר לרשות ציבורית הפועלת על-פי דין להתחשב בהם, כדי ליזום שינוי בתכנית מיתאר.

 5. דעתי היא, שביזמת המועצה המקומית להציע את התכנית ש/80 שימשו בערבוביה שיקולים כשרים, המעוגנים בחוק התכנון והבניה, ושיקול זר לעניין והוא הרצון למנוע מהעותרת, בגלל הנסיבות שפורטו לעיל, לרכוש בעלות בנכס שבמרכז המושבה.  במקרים כגון אלה מההכרח לבדוק מה היתה מידת ההשפעה של השיקול הפסול על מעשה  הרשות. בספרו של המלומד ‎DE SMITH: JUDICIAL REVIEW OF ADMINISTRATIVE ACTION  (מהדורה שניה, בעמודים 308-312) ניסח המחבר חמשה מבחנים שונים, שניתן לדלות מהפסיקה והם, מהי המטרה האמיתית שבשבילה נעשה השימוש בסמכות, מהי המטרה העיקרית (הדומיננטית), האם הרשות היתה משתמשת בסמכותה לולא השיקול פסול, האם אחת המטרות היתה מטרה חוקית, והאם השיקול הפסול השפיע באופן ממשי על מעשה הרשות. מחמשה המבחנים האלה המבחן הרביעי מקל ביותר עם הרשות, כי לפיו השיקו הזר איננו פוסל את מעשה הרשות, אם איזו שהיא מהמטרות של המעשה היתה כשרה, אך כפי שהמחבר מציין (שם, בע' 310) במבחן זה נעשה השימוש רק בפסק-דין אחד, ואין לראות בו את המבחן הרצוי. נראה לי שהמבחן שיש להעדיף אותו הוא - האם היתה לשיקול הפסול או למטרה הפסולה השפעה ממשית על מעשה הרשות, ואם כך היה הדבר.  הרי יש לפסול את מעשה הרשות. ברם הקושי העיקרי שבפניו עומד בית-המשפט במקרים שמטרות כשרות ופסולות משמשות בערבוביה הוא - איך לרדת לסוף כוונת הרשות ולגלות את צפונות לבה. מטבע הדברים, כשקיים שיקול פסול, אין הרשות ששה לגלותו, וכאשר הוא מתגלה, אין זה דבר קל להעריך, האם המניע הכשר או המניע הפסול היה המניע האמיתי או המניע העיקרי, ומה היתה מידת ההשפעה של המניע הפסול על מעשה הרשות.

 אין אני סבור שיש ביכלתנו לקבוע במקרה דנא, שהמטרה העיקרית בהצעת התכנית ש/80 על-ידי המועצה המקומית היתה המטרה הפסולה הנ"ל, אולם נסיבות המקרה מראות, שלשיקול הזר היתה השפעה ממשית על יזמת המועצה המקומית ושהמניעים הכשרים

 והמניע הפסול היו מעורבים בהחלטת המועצה בדרך שלא ניתן להפריד ביניהם. ערבוב כזה של מניעים או מטרות מחייב את פסילת המשה של הרשות.

;]Sadler v. Sheffield corporation; (1924), 1 ch. 483, 504, [4) .(]Hanks v. Minister of housing; (1963), 1 q.b. 999, 1018, 1020, [5

 ב-בג"צ 92/52, , פסק בית-משפט זה (מפי השופט זוסמן, כתארו אז), שכאשר קיימת אי-בהירות ביחס למטרת הרשות, מן הדין לפסול את המעשה. נאמר שם [בע' 1087):

 "מחמת אי-בהירות המטרה, וערבוב שני הגורמים בשיקול-דעתה של הרשות המפקחת, היינו הספק, איזו משתי המטרות - הכשרה או הפסולה - תצא לפועל, נאלצנו להגיע לכלל דעה כי צו-המכירה אשר כוון למבקש מס' 57 וליתר המבקשים פסול הינהו."

 מהטעמים שפורטו לעיל אני מסכים שיש לפסול את מעשה המועצה המקומית, ובעקבות זה מההכרח לפסול את ההליכים וההחלטות. המבוססים על המעשה של המועצה המקומית.

 6. חברי הנכבד השופט ברנזון מזכיר למשיבים, בסיום פסק-דינו, את מצוות תורתנו לגבי היחס לגרים. למילה "גר" יש שני מובנים, "במשמע כללי - אדם הבא לגור בארץ זרה; במשמע מיוחד ביהדות - נכרי הנספח לדת ישראל ולעם ישראל" (ראה ערך "גר" באנציקלופדיה העברית, כרך י"א, ע' 172). מבחינת ההלכה יש להבדיל בין גר-תושב ובין גר צדק. לדעת הרמב"ם "גר זה שהזהיר מלהונותו הם שקבלו עליהם את התורה כלומר: גרי צדק" (ספר המצוות, מצוות לא תעשה, רנ"ה). לעומת זאת בתלמוד ירושלמי (יבמות, פרק ח', הלבה א') נאמר, שהכתוב מדבר בגר-תושב. על-כל-פנים העותרת ואנשי הכת שלה אינם גרים כלל, לא במובן ההלכתי ולא במובן הכללי. הם לא באו לגור בארץ. אינם תושבי הארץ ואינם אזרחיה אלא הם זרים, אשר מבלים חלק מזמנם בארץ. יצויין שארצות רבות, וביניהן כאלה שאין להטיל ספק בדמוקרטיה שלהן ובליברליות השלטון, מטילות הגבלות על עבודת זרים ועל רכישת נכסים מסויימים על-ידי זרים ואיש אינו רואה בכך פגיעה כעקרונות המוסר. המועצה המקומית לא הפריעה לעותרת לרכוש שטח נכבד במושבה, על-אף הרגישות המובנת של הציבור בעניין מכירת קרקע על-ידי יהודים בישראל לגרמנים. נראה לי שדוקא במקרה זה מוטב שנישאר בתחומי שיקולים משפטיים ולא ניכנס לשדה הערכות מוסריות.

 7. מכיון שאני רואה את מעשי המשיבים באור שונה מזה שבו רואה אותם השופט ברנזון. אין אני סבור שעלינו להטיל ער המשיבים הוצאות העולות על הנהוג בבית-משפט זה. לדעתי סכום ההוצאות המתאים הוא 750 ל"י נגד המשיבה הרביעית ואותו הסכום נגד המשיבים -3 ביחד.

 8. במהלך בירור העתירה העלינו הצעת פשרה, ומחליפת המכתבים בין בא-כוח העותרת ובא-כוח המשיבות 3 ו-4 נראה שבעלי-הדין הסכימו עקרונית לאותה הצעה ורק חילוקי דעות בעניינים פורמליים מנעו את ההסכם. יש להצטער שבאי-כוח הצדדים לא עשו מאמץ נוסף לסיים את העניין על-ידי הסכם-פשרה שהיה בו כדי לסיים את הפרשה כדרך מכובדת, ולטובת כל הנוגעים בדבר.

 השופט עציוני: קראתי בעיון רב את דברי חברי הנכבד השופט י' כהן, וכמוהו כן גם אני סביר שעלינו להישאר בתחומי שיקולים משפטיים גרידא בבואנו להחליט בעתירה שבפנינו, ברם יחד עם זאת נראים לי דברי חברי הנכבד השופט ברנזון כהולמים את נסיבות העניין. כאשר מדובר ברשות ציבורית מחובתנו להקפיד ולשמור כבבת עינינו על כך שהרשות לא תחרוג מגדר סמכותה ולא תשתמש בהחלטותיה ובפעולותיה בטעמים ומניעים פסולים שאין ביניהם ובין המטרה לשמה הוקמה הרשות ולא כלום. לצערי לא אוכל להצטרף לדברי חברי, השופט י' כהן, כי "אפשר להבין ללבם של חברי המועצה שרצו בכל מחיר (ההדגשה שלי) למנוע השארת הנכס בידי העותרת". המניע העיקרי של המשיבה מס' 1 להגשת התכנית ש/80 הנדונה כאן הוא ברור בתכלית ועובר כחוט השי בכל התצהירים והמסמכים שהוגשו לנו. זהו אותו מניע שעמד ביסוד התכנית להפקעת השטח. די לצטט לצורך זה את דברי יושב-ראש המועצה מר לוי בישיבת המועצה המקומית מיום 25.11.69, ואלה דבריו: "נודע למועצה כי בית ההבראה דורה שוורץ עומד להימכר לגרמנים. נעשו פעולות במשרדי הממשלה השונים בשיתוף עם כבוד הרב, היו פניות בכתב ובעל-פח לשרי הפנים והדתות, לשרים ספיר ובגין שישפיעו על המוכרים, ולסכל את המזימה למכור את השטח והמבנים".

 שני דברים עולים מכאן: א. המועצה רצתה למנוע מכירת השטח לגרמנים. ב. היא רצתה למנוע כל פעולה מיסיונרית. מכאן שיתופה של המועצה הדתית והפניות לשרי הדתות והפנים. הנני שואל את עצמי, וזאת מבלי להיכנס לבעיה אם לפי מונחי התורה והמשפט העברי, שאותם ציטטו חברי הנכבדים, צריכה העותרת להיחשב כגר היושב בתוכנו: האם יש במקום כלשהו בחוק שלנו איסור על רכישת קרקע על-ידי גרמנים אי אזרחי מדינות אחרות, או האם יש איסור בחוק על פעולה מיסיונרית בארצנו? ולא לנו להביע דעתנו אם רצוי הדבר אם לאו; זהו עניין למחוקק לענות בו.

 מן הראוי לא לשכוח שאנו חלק מחבר העמים וכי היחסים בין המדינות מבוססים על הדדיות. כל זמן שאין חוק בגרמניה האוסר על אזרחים ישראליים לרכוש שם קרקעות, וכל זמן שאין שם איסור על הקמת ישיבות או מוסדות דתיים יהודיים אחרים, קשה לי לתאר כי מחוקק כלשהו יוכל לחוקק חוקים המפלים לרעה אזרחים של מדינה אחרת הנותנת לנו את כל אותן הזכויות שיש לאזרחיה היא. עד-כל-פנים תהא עמדתי אשר תהא בנוגע לבעיה זו, ברור שהמועצה לא פעלה כשורה במקרה זה, ולכן היו דברי הבקורת שהטיח כלפיה חברי הנכבד, השופט ברנזון, מוצדקים בהחלט. אין להצדיק את האמצעים שננקטו על-ידי המועצה בגלל המטרה שעמדה לנגד עיניה, בחינת המטרה מקדשת את

 האמצעים. מנימוקים אלה הנני מצטרף איפוא לדעת חברי שיש לקבל את העתירה ולעשות את הצו-על-תנאי מוחלט. ולחייב את המשיבים בהוצאות העתירה בהתאם לאמור בפסק-דינו של השופט ברנזון.

 אשר-על-כן אנו מחליטים בזה לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט במובן זה שאנו מכריזים על התכנית ש/80 כבטלה ומבוטלת, ועל המשיבים מס' 3-1 ביחד לשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום כולל של 2,500 ל"י ואותו סכום תשלם לה המשיבה מס' 4.

5129371 ניתן היום, כ"ב באלול תשל"ג (19.9.1973).